案情：某地發(fā)生起重大交通事故，一位行人被疾駛中的轎車撞倒，肇事車輛逃逸。在場的人記住了該車的車牌號，但沒有看清駕車人的樣子。后來，公安機關根據(jù)現(xiàn)場目擊者提供的情況找到了肇事車輛，為個體戶車松林所有。該車已經(jīng)被重新噴過漆。經(jīng)公安機關對該車做技術鑒定，證實該車底漆與在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的肇事車輛留下的油漆痕跡一致，確認該車即為肇事車輛。經(jīng)現(xiàn)場勘查認定：肇事車輛一方對交通事故承擔全部責任。公安機關對該車車主車松林以涉嫌交通肇事予以刑事拘留。在接受公安機關的審訊時，車松林承認該車即為肇事車輛，但否認該車肇事時由其駕駛，同時拒不提供駕駛該車肇事的人的情況。公安機關經(jīng)過調(diào)查，也未能找到有力的證據(jù)來確認肇事司機的身份。人民檢察院遂以交通肇事罪對車松林提起公訴。

爭鳴：公訴機關提出，車主構成包庇罪。包庇罪是指明知是犯罪的人而為其作虛假證明包庇的行為。它的表現(xiàn)形式有很多種，既有作為的方式，也有不作為的方式。從作為的方式看，行為人在明知是犯罪的人的情況下，為其提供虛假證明，掩蓋其罪行，或者幫助其湮滅罪跡、毀滅罪證等，這是包庇罪一般的表現(xiàn)形式。同時，包庇罪還有一種特殊的表現(xiàn)形式：即當事人以不作為的方式構成包庇罪，行為人具有為司法機關提供證據(jù)和線索，協(xié)助司法機關查清案情和犯罪行為人的義務，但其拒不履行這一義務，起到了幫助犯罪行為人逃避法律制裁，妨礙司法機關的偵察活動的作用，具有社會危害性。這種行為也屬于包庇罪。因為行為人在主觀上具有包庇犯罪行為人的故意，客觀上實施了包庇犯罪行為人的行為，造成了犯罪行為人受不到法律的追究或者不能盡快地受法律追究的結果。在本案中，車主作為車輛的所有人負有全面監(jiān)管該車的職責，在其所有的車輛肇事之后，也負有協(xié)助司法機關查清交通肇事者身份的義務。其在公安機關確認了其所有的車輛即為肇事車輛之后，明知駕駛車輛的人犯有交通肇事罪，而拒不履行其法律義務，不向司法機關提供交通肇事者的情況，使司法機關不能或者難以查找到交通肇事行為人，符合包庇罪的特征。因此，本案在沒有足夠的證據(jù)證明車主構成交通肇事罪的情況下，應當定其包庇罪。

車松林的辯護人提出，本案因為證據(jù)不足，不能追究車主的刑事責任。首先，認定車主構成交通肇事罪證據(jù)不足。雖然車主有極大的可能構成交通肇事罪，但這只是一種懷疑，不管這種懷疑有多大的可能成立，在沒有足夠的證據(jù)證明懷疑的事實存在的情況下，都不能僅憑懷疑和推測來為車主定罪；其次，也不能定車主包庇罪。所謂包庇罪是指明知是犯罪的人而為其作虛假證明包庇的行為。包庇罪是一種作為犯罪。本案中，車主的行為是一種不作為的行為，即既不提供肇事司機的情況，也不為之做虛假證明，不具有包庇罪的特征。同時，本案也不能按疑罪從輕的原則結案。疑罪從輕的前提是有充分的證據(jù)證明當事人已經(jīng)犯罪，只是對于其所犯的具體的罪名難以確定，所以，在其可能觸犯的幾個罪名中，選擇一個較輕的罪名加以處罰。在本案中，問題所在不是此罪與彼罪的問題，而是罪與非罪的問題。所以，本案缺乏對當事人以疑罪從輕的原則定罪的前提條件。對于本案的當事人只能認定其無罪。

法官點評：在本案中，如果肇事車輛的車主能夠證明自己在犯罪行為發(fā)生時沒有作案的可能，即便其不提供肇事車輛的駕駛?cè)说那闆r也不能認定其犯罪；如果其不能證明自己沒有作案的可能，又不提供交通肇事行為人的情況，就應當推定其為交通肇事的行為人，構成交通肇事罪。本案是一個靠社會公信和法官的內(nèi)心確信加以解決的問題，是一個求助于法官在審判過程中運用自由心證的問題，是一個依靠執(zhí)法者的法律智慧彌補永遠不可能盡善盡美的法律制度的問題。雖然在本案中，公安機關目前尚無法提供足夠的證據(jù)證明車主就是交通肇事的行為人，但依據(jù)大多數(shù)人的內(nèi)心確信，車主就是交通肇事的行為人的可能性極大，已經(jīng)使人們形成了一種堅定的內(nèi)心確信。這種在社會上形成的強大的社會公信在本案的審理過程中將會轉(zhuǎn)化為法官的內(nèi)心確信，如果車主沒有足夠的證據(jù)證明自己沒有作案的可能，也就是說不能推翻法官的內(nèi)心確信和支持這種內(nèi)心確信的社會公信，就應當推定其為交通肇事的行為人。

定車主的包庇罪合情合理但不合法。雖然本案車主的行為（如果其不是交通肇事的行為人）從各個方面看都應當定為包庇罪，其行為的主觀惡性、所侵犯的客體、所造成的社會危害都與現(xiàn)行法律規(guī)定的包庇罪的行為的特征相同，但現(xiàn)行法律畢竟明確了包庇罪是一種作為犯罪，其在客觀方面的表現(xiàn)是為明知是犯罪的人作虛假證明、幫助其毀滅罪證、湮滅罪跡等積極的作為。對包庇罪的范圍做擴充的解釋，將不作為的行為也納入包庇罪當中，是不妥當?shù)�，違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。所以，對車主不宜定為包庇罪。法律的這一疏漏可以通過立法的方式加以彌補，但對于本案顯然不能超越現(xiàn)有法律的規(guī)定對當事人——即車主定罪量刑。但在本案中，又必須追究車主的刑事責任，否則，社會正義和法律的威信將受到極大的損害，刑法打擊犯罪分子和保護守法公民的功能也無法發(fā)揮，今后利用法律的這一漏洞逃避法律制裁的行為將會大量出現(xiàn)，給社會造成極大的危害。

在這里，我們要重視推定在司法活動中的運用。所謂推定是指：在司法活動中，以現(xiàn)有的事實為基礎，依據(jù)一定的邏輯法則和法律法則，合理地也是必要地推出另一事實的存在。推定有很多種，既有可以反駁的推定，也有不可以反駁的推定；既有法律推定，也有事實推定。在本案中，將車主推定為交通肇事的行為人就是一種事實推定，而且是一種可能性極大的事實推定。這種事實推定足以引起一般人的公信和法官的內(nèi)心確信。所以，不一定要有法律的明確的規(guī)定，在司法活動中，也可以運用這一推定。這是在司法活動中運用間接證據(jù)解決疑難問題的過程，也是法官憑借自己的內(nèi)心確信運用自由心證的過程。這是符合司法活動的規(guī)律的，在司法活動中是完全必要的。在建立了這一事實推定的情況下，就會引起當事人之間的舉證責任的轉(zhuǎn)移。在本案中，由于有這樣的事實推定，原來由刑事訴訟中由控訴機關承擔的舉證責任就會轉(zhuǎn)移到犯罪嫌疑人的身上。如果車主不能證明自己沒有作案的可能，就要承擔對其不利的法律后果。

我國加入了《公民權利和政治權利國際公約》，該公約規(guī)定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪�！边@一規(guī)定賦予了當事人以沉默權。但對于當事人的沉默權不應當加以片面的理解。特別是犯罪嫌疑人，讓其保持絕對的沉默是不可能的。即使在沉默權得到極大的推崇和保障的英美國家，犯罪嫌疑人的沉默權仍然是受到限制的�！氨桓嫒穗m然不承擔證明自己無罪的責任，但要承擔對自己所控制的和掌握的有關自己的情況的舉證責任，尤其是自己在犯罪行為發(fā)生時的狀態(tài)�！币簿褪钦f，司法機關如果掌握有證明當事人有極大的犯罪嫌疑的證據(jù)，例如在犯罪行為發(fā)生的現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)了當事人的指紋和血跡等。在這種情況下，當事人就要承擔對自己的活動的舉證責任，否則其就要承擔不利的法律后果。在英美法系的國家，決定當事人是否有罪是由一般市民組成的陪審團來負責的。陪審團的成員根據(jù)其生活常識和現(xiàn)有的事實來建立自己的內(nèi)心確信以決定當事人是否有罪。在這一過程中，就要運用上述的事實推定。

我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“公民有作證的義務�！钡�93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵察人員的提問，應當如實回答。”雖然法律上對違反了這一義務沒有規(guī)定具體的處罰，但是法律規(guī)定了一種義務而當事人違反了這一義務卻不需要承擔相應的法律責任，是有悖法理和常理的，法律的條文將形同虛設，當事人將得以肆意地違反其法律義務，踐踏法律。所以，結合不同的情況，為犯罪嫌疑人違反這一法律義務科以不同的刑罰，是完全必要的。當然，解決這一問題的根本出路還是借助于立法機關的力量。